Hòa giải - Một phương thức giải quyết tranh chấp

Vì thế, cần phải có những phương thức giải quyết tranh chấp nhanh gọn, tiết kiệm và có thể duy trì được quan hệ làm ăn giữa các bên. Hòa giải là một trong những phương thức đáp ứng được những yêu cầu đó.

1. Khái niệm, đặc điểm của hòa giải

Hòa giải là một biện pháp truyền thống để giải quyết các tranh chấp trong đời sống xã hội, nhưng quan niệm về hòa giải còn nhiều vấn đề chưa thống nhất. Trên thế giới có nhiều quan niệm khác nhau về hòa giải: Hòa giải (conciliation) là sự can thiệp, sự làm trung gian hòa giải; hành vi của người thứ ba làm trung gian giữa hai bên tranh chấp nhằm thuyết phục họ dàn xếp hoặc giải quyết tranh chấp (GQTC) giữa họ. Việc GQTC thông qua người trung gian hòa giải (bên trung lập)¹; Hòa giải là một quá trình mà bên thứ ba tạo điều kiện và phối hợp để các bên thương lượng với nhau. Từ điển pháp lý của Rothenberg định nghĩa hòa giải là “hành vi thỏa hiệp giữa các bên sau khi có tranh chấp, mỗi bên nhượng bộ một ít”². Một định nghĩa khác của hòa giải là “việc GQTC giữa hai bên thông qua sự can thiệp của bên thứ ba, hoạt động một cách trung lập và khuyến khích các bên xóa bớt sự khác biệt”³. Theo Từ điển tiếng Việt, “hòa giải là việc thuyết phục các bên đồng ý chấm dứt xung đột, xích mích một cách ổn thoả”. Từ những quan niệm trên, có thể rút ra một số đặc trưng chung của hòa giải như sau:

Một là, hòa giải là một biện pháp GQTC.

Hai là, chủ thể trung tâm của hòa giải là bên trung gian giúp cho các bên tranh chấp thỏa thuận với nhau về GQTC. Điều này làm cho hòa giải có sự khác biệt với thương lượng. Người trung gian có thể là cá nhân, tổ chức luật sư, tư vấn, hoặc các tổ chức khác do các bên thỏa thuận lựa chọn. Người này phải có vị trí độc lập với các bên và hoàn toàn không có lợi ích liên quan đến tranh chấp. Bên thứ ba làm trung gian không đại diện cho quyền lợi của bất cứ bên nào và không có quyền đưa ra phán quyết.

Ba là, sự điều chỉnh, thỏa thuận về giải quyết các tranh chấp phải do chính các bên tranh chấp quyết định. Các thỏa thuận, cam kết từ kết quả của quá trình hòa giải không có giá trị bắt buộc cưỡng chế thi hành mà phụ thuộc vào thiện chí, sự tự nguyện của các bên.

Như vậy, có thể hiểu hòa giải là một phương thức GQTC với sự giúp đỡ của một bên thứ ba trung lập, các bên tranh chấp tự nguyện thỏa thuận giải quyết các tranh chấp phù hợp với quy định của pháp luật, truyền thống đạo đức xã hội.

Trong nhiều thế kỷ, “hòa giải” đã được sử dụng như một hình thức GQTC⁴. Trong xã hội phương Tây hiện đại, nó thường được mô phỏng như một hình thức GQTC “thay thế”, và hòa giải là một nét đặc trưng nổi bật của xu hướng GQTC thay thế (Al-ternative Dispute Res olution- ADR). Điều này đặt ra câu hỏi là nó thay thế cho cái gì. Nếu câu hỏi như vậy được đưa ra trong ngữ cảnh pháp luật, thì câu trả lời sẽ gắn với hình thức tố tụng. Ở đây, “thay thế” hàm nghĩa những khác biệt về định tính với hình thức tố tụng, nó bao gồm một tập hợp các nguyên tắc và quy định mà có thể là đối lập với những nguyên tắc và quy định về hoạt động của Tòa án. Trong ngữ cảnh này, “thay thế” còn hàm ý một sự lựa chọn, các bên cố ý lựa chọn sử dụng trung gian hòa giải vì những lợi thế được cảm nhận so với hình thức tố tụng.

Tuy nhiên, có thể sẽ có sự hiểu lầm khi coi hòa giải là biện pháp thay cho tố tụng. Hầu hết các tranh chấp trong xã hội hiện đại được chính các bên tự giải quyết thông qua đàm phán. Trong số tương đối ít vụ tranh chấp cần đến luật sư, thì chỉ có một tỷ lệ rất ít số vụ như vậy được tiến hành theo trình tự thủ tục tố tụng, thậm chí số vụ tranh chấp được đưa ra Tòa án xét xử còn ít hơn thế. Trong số những vụ cần đến luật sư và không được giải quyết bằng tố tụng, thì một vài vụ đơn giản là không được theo đuổi nữa, còn những vụ khác thì được luật sư giải quyết hoặc các bên giải quyết thông qua đàm phán hay thỏa thuận. Vì vậy, xét về phương thức chủ đạo được sử dụng để GQTC trong xã hội hiện đại, thì bản thân tố tụng lại chính là một phương thức “thay thế” với nghĩa là nó hiếm khi được sử dụng. Nếu trung gian hòa giải được cho là một phương thức thay thế, thì nó cần phải được nhìn nhận như một phương thức thay thế cho hầu hết các phương pháp GQTC thường được sử dụng nhất. Vì đa số các vụ tranh chấp được giải quyết thông thường bên ngoài hệ thống Tòa án, nên yêu cầu áp dụng phương thức hòa giải phải được đánh giá khác với các phương thức thay thế khác cho hình thức tố tụng, kể cả việc giải quyết tại Tòa án.

2. Ưu điểm của hòa giải

2.1. Linh hoạt về thủ tục

Hòa giải có thể được tiến hành trong nhiều môi trường khác nhau, thủ tục có thể được thỏa thuận và điều chỉnh cho thích nghi. Tính linh hoạt đem lại lợi thế là các bên được bày tỏ ý kiến xem quá trình nào thì phù hợp với họ; cho phép có những điều chỉnh khi bản chất của tranh chấp và các bên tranh chấp đòi hỏi phải vậy; tránh khả năng về việc có những yêu cầu về thủ tục kỹ thuật quá phức tạp. Ngược lại, phương thức tố tụng Tòa án có một cách thức tổ chức cứng nhắc hơn, có những quy định và thủ tục cố hữu. Có một vài yếu tố mang tính kỹ thuật đòi hỏi rất cao, buộc các bên phải nghiêm chỉnh chấp hành cả trong thời gian trước và đang diễn ra quá trình xét xử.

Một sự khác biệt quan trọng giữa hòa giải và biện pháp tố tụng là những thông tin và chứng cứ nào có thể được sử dụng, sử dụng và kiểm chứng như thế nào. Trong tố tụng, vấn đề này được điều chỉnh theo quy định về chứng cứ và thủ tục để đảm bảo tính chính xác và độ tin cậy. Trong hòa giải thường không có quy định nào về chứng cứ và cũng không có quy định về kiểm chứng cũng như xem xét về mặt thủ tục. Chỉ có những quy định thủ tục mở về phương pháp nói chuyện và giao tiếp. Các bên tranh chấp được phép kể chuyện của họ nếu thấy phù hợp và có thể biểu lộ tình cảm mà không bị bài bác và bị cho là không có ý nghĩa.

Tuy nhiên cũng có những giới hạn đối với tính linh hoạt của hoạt động hòa giải. Mặc dù nó không phải là một quá trình cứng nhắc, nhưng khi các hòa giải viên hướng dẫn, các bên vẫn phải có sự thống nhất cao trong các giai đoạn khác nhau. Các hòa giải viên phải thực hiện một cách có hệ thống qua từng giai đoạn của hoạt động hòa giải theo trình tự cụ thể. Điều này giúp khai thác được từng điểm mạnh trong toàn bộ quá trình hòa giải, vì mỗi một giai đoạn trong quá trình đó đều có cái lý lẽ riêng của nó. Vì thế, mặc dù có sự linh hoạt, nhưng hòa giải mang tính tổ chức hơn so với những cuộc đàm phán có tính chất tùy tiện. Một trong những đóng góp của một hòa giải viên là có thể xác lập trật tự trong những cuộc đàm phán vô tổ chức và thiếu thống nhất.

2.2. Tính thân mật

Tính thân mật trong hòa giải luôn luôn gắn liền với tính linh hoạt của nó. Ở đây, tính thân mật là muốn nói đến không gian và môi trường, phong thái và ngôn ngữ trong hòa giải, hành vi giao tiếp và ứng xử của những người tham gia. Hoạt động này thân mật, hoặc có khả năng thân mật, từ góc độ trang phục ăn mặc, địa điểm tổ chức, không gian và môi trường, ngôn ngữ sử dụng và thời gian tham dự. Hòa giải không có thủ tục nghi lễ và không gian trầm tĩnh huyền bí như của hoạt động xét xử. Hoạt động xét xử tại Tòa án luôn thể hiện tính trang trọng, nghi lễ và tính thứ bậc. Nhưng trong hòa giải, các bên tham gia thường không có cảm nhận về hình thức nghi lễ và tính thứ bậc trong đó.

Giá trị của tính thân mật là ở chỗ nó có thể làm cho quá trình trung gian hòa giải gần gũi và thân thiện với các bên tranh chấp hơn, không tạo ra sự lo lắng và căng thẳng so với hoạt động xét xử tại tòa. Đặc biệt hơn là trong trung gian hòa giải, các bên có thể sử dụng ngôn ngữ thông tục hàng ngày, khác hẳn với những hình thức giao tiếp được phong cách hóa trong môi trường Tòa án. Tuy nhiên, hòa giải viên cũng có thể yêu cầu sử dụng ngôn ngữ trang trọng và các bên tranh chấp cũng có thể khách sáo trong việc sử dụng ngôn từ khi hòa giải. Khác với hệ thống Tòa án, mức độ trang trọng đến đâu thì cũng có thể được các bên thỏa thuận để phù hợp với văn hóa của các bên tranh chấp.

2.3. Sự tham gia của các bên vào quá trình hòa giải

Chính tính thân mật và tính linh hoạt của hòa giải cho phép sự tham gia trực tiếp của các bên vào quá trình này. Sự tiếp cận và tham gia trước hết dành cho các bên tranh chấp. Trong hòa giải, các bên tranh chấp có thể nói chuyện, trao đổi, đàm phán và thảo luận về các giải pháp trong toàn bộ quá trình. Quá trình hòa giải tạo cơ hội cho mỗi bên bày tỏ quan điểm của mình về tranh chấp. Đây là một bước rất quan trọng trong việc giải quyết các tranh chấp của hòa giải⁵. Hòa giải đem lại cơ hội cho các bên trình bày, giải thích và đưa ra lời xin lỗi với nhau⁶. Sự tham gia trực tiếp của các bên tranh chấp trong hòa giải là rất cần thiết vì nó đề cao được tinh thần trách nhiệm của các bên đối với các lựa chọn của mình. Thông thường, so với việc để những người bên ngoài như thẩm phán hay trọng tài viên đưa ra quyết định thì bản thân các bên thường đưa ra những quyết định có lợi hơn cho mình⁷. Bằng cách này, sự tham gia có thể xóa bỏ cảm giác của các bên khi cho rằng họ phải chịu áp lực để đưa ra một quyết định nào đó⁸. Nếu các bên nhận thấy rằng họ “làm chủ” quá trình, thì họ có thể dễ dàng ủng hộ kết quả hơn⁹. Không một phương pháp GQTC nào có thể đảm bảo sự tham gia trực tiếp của các bên được như hình thức hòa giải, các bên đánh giá rất cao “quyền tự quyết” của hình thức này dù tranh chấp chưa được giải quyết. Quá trình tham gia vào hòa giải cũng mang tính giáo dục cho các bên ở chỗ họ được trực tiếp tham gia và học được cách thức giải quyết vấn đề mà có thể áp dụng trong những hoàn cảnh khác¹⁰.

Ngược lại, mô hình tố tụng truyền thống chỉ cho phép sự tham gia rất hạn chế và theo nguyên tắc nhất định đối với những bên có lợi ích hợp pháp liên quan. Nó khuyến khích sự thụ động, sự phụ thuộc và thiếu vắng trách nhiệm lựa chọn¹¹.

2.4. Đặt con người ở vị trí trung tâm

Trong khi phần lớn việc GQTC có xu hướng tập trung vào hành vi, vào tình tiết là chính thì trong hòa giải, trọng tâm là con người chứ không phải tình tiết vụ việc. Việc này đòi hỏi hòa giải viên phải xét đến nhu cầu hiện tại cũng như mối quan tâm của các bên. Hòa giải cho phép giải quyết vụ việc dựa trên lợi ích mong muốn của các bên. Hòa giải viên thường không yêu cầu các bên phải thuyết phục hay làm cho họ tin về những tình tiết thực tế, hơn nữa, họ cũng thiếu những cơ chế hỗ trợ điều tra hoặc kiểm nghiệm s��� thật. Mặt khác, các bên cũng không có điều kiện để chất vấn hay kiểm chứng những lời nói hay tuyên bố của nhau theo những cách thức giống như trong tố tụng Tòa án.

2.5. Duy trì mối quan hệ

Bên cạnh việc đặt con người ở vị trí trung tâm, hòa giải còn đặt trọng tâm vào khía cạnh duy trì mối quan hệ. Điều này mang ý nghĩa nhân văn của GQTC. Các bên có cơ hội thể hiện tình cảm, bày tỏ sự quan tâm đến các quan hệ trong tương lai giữa các bên. GQTC bằng hòa giải có thể duy trì hoặc cải thiện quan hệ giữa các bên¹² nhờ việc xem xét đến lợi ích và quan tâm thực tế của các bên, có thủ tục dễ dàng và áp dụng phương pháp cùng tham gia, xây dựng mô hình đàm phán và các kỹ thuật giải quyết vấn đề mang tính xây dựng, có cách quản lý xung đột đầy tính nhân văn¹³… làm cho hòa giải trở thành một phương thức GQTC mềm dẻo chứ không cứng nhắc như tố tụng Tòa án¹⁴. Mặc dù hoạt động tố tụng cũng sẽ giải quyết được tranh chấp thông qua xét xử, nhưng nó có thể dẫn đến sự thiệt hại mà không thể sửa chữa được trong các mối quan hệ vì gắn với hoạt động tố tụng là những ngôn ngữ không thiện chí¹⁵. Thậm chí, hoạt động trọng tài cũng không thường xuyên đảm bảo việc duy trì các mối quan hệ được tiếp tục lâu dài¹⁶.

2.6. Tạo lập quy chuẩn

Khi đưa ra quyết định, Tòa án và các trọng tài viên đều dựa vào các quy phạm pháp luật, nghĩa là các quy tắc và nguyên tắc được quy định trong các đạo luật. Trong hòa giải, các bên không viện dẫn các quy phạm để định hướng giải quyết, nhưng các quy phạm lại có thể được các bên rút ra từ chính kết quả giải quyết vụ việc.

Trong hòa giải, các bên được tự do không áp dụng các quy tắc, nguyên tắc và chính sách mà vốn có tính ràng buộc với các Tòa án, trọng tài viên. Thỏa thuận giữa các bên có thể đạt được trên cơ sở lợi ích chung vì nó chỉ diễn ra vào một thời điểm cụ thể nhất định. Các bên thường có cách nhìn của họ về lợi ích rộng hơn so với một thẩm phán. Chính vì vậy, các doanh nghiệp mong muốn sớm đi đến một thỏa thuận GQTC trước đó mà không cần phải đề cập đến quyền và nghĩa vụ pháp lý để sao cho họ có thể lồng ghép những thương vụ làm ăn sau này vào trong thỏa thuận giải quyết. Khi xây dựng các quy phạm riêng để GQTC, các bên có thể quyết định những lợi ích riêng của họ, xác lập những ưu tiên, cân đối và hoàn thành hợp đồng xét theo cách thức kinh doanh hay đánh giá xã hội và phương pháp giải quyết của chính họ. Đây là một biểu hiện của quyền tự định đoạt. Một khía cạnh khác trong bản chất của việc tạo lập quy phạm trong hòa giải là tính linh hoạt của kết quả. Các bên có thể nhất trí về kết quả mà có lẽ chẳng bao giờ giống như kết luận của Tòa án. Tuy nhiên, các quyết định hòa giải của các bên phải là một thỏa thuận phải hợp pháp hoặc không được trái với chính sách công theo quy định trong luật.

2.7. Sự kín đáo và tính bảo mật

Sự kín đáo và tính bảo mật được thể hiện ở việc: phiên họp hòa giải được tổ chức kín, người ngoài chỉ có thể biết được trình tự thủ tục và nội dung nếu được các bên đồng ý; không công bố công khai nội dung được trao đổi trong phiên họp; việc công bố điều khoản giải quyết là vấn đề phải được hai bên thỏa thuận.

Trình tự, thủ tục hòa giải được tiến hành trên cơ sở “không có sự phản cung”, nghĩa là không cho phép các bên được sử dụng những tuyên bố trong hòa giải làm chứng cứ nếu sau này phải xét xử tại Tòa và hòa giải viên cũng thường bị ràng buộc bởi nguyên tắc bảo mật. Những yêu cầu này tạo điều kiện để có các cuộc đàm phán thẳng thắn và cởi mở và vì lợi ích của một bên hay của các bên nếu muốn tránh để các vấn đề riêng tư của họ bị công bố với các đối thủ cạnh tranh làm ăn kinh doanh, những người thân quen hoặc bạn bè.

3. Thực trạng pháp luật về hòa giải trong giải quyết tranh chấp thương mại

Hòa giải luôn được coi là một trong những phương thức GQTC kinh doanh thương mại quan trọng và có hiệu quả. Ở Việt Nam, phương thức hòa giải đã được sử dụng, nhưng phạm vi và hiệu quả áp dụng còn ở mức khiêm tốn. Đặc biệt hòa giải với tư cách là một phương thức GQTC thay thế dường như vẫn được coi là công việc riêng tư của các bên nên cho đến thời điểm hiện tại, hầu như không có văn bản nào quy định cụ thể, hướng dẫn chi tiết về quy trình, thủ tục, nội dung, hiệu lực của phương thức GQTC này.

Trong khi đó, ở nhiều quốc gia, về mặt lập pháp, hòa giải ngày càng được quan tâm thể chế hóa trên cả bình diện quốc gia, khu vực và quốc tế. Đây cũng là điều giải thích cho việc ra đời các trung tâm hòa giải, chẳng hạn như Trung tâm hòa giải Bắc Kinh để giải quyết các tranh chấp thương mại và hàng hải quốc tế… và các quy tắc hòa giải như Quy tắc hòa giải mẫu của UNCITRAL 2002, quy trình hòa giải không bắt buộc của Phòng Thương mại quốc tế tại London, Ủy ban quốc gia về thống nhất pháp luật Hoa Kỳ ban hành đạo luật Hòa giải thống nhất năm 2001. Gần đây nhất, Liên minh châu Âu đã ban hành Chỉ thị số 2008/52/EC về một số khía cạnh hòa giải các vụ việc dân sự, thương mại.

Ở nước ta, Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị ngày 2/6/2005 về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 đã khẳng định: “khuyến khích việc giải quyết một số tranh chấp thông qua thương lượng, hòa giải, trọng tài; Tòa án hỗ trợ bằng quyết định công nhận việc giải quyết đó”. Đây là chủ trương rất quan trọng làm cơ sở cho việc xây dựng các quy định pháp luật về các phương thức GQTC thay thế như hòa giải, trọng tài.

Pháp luật hiện hành đã có một số quy định liên quan đến hòa giải tranh chấp kinh doanh, thương mại, tuy nhiên mới chỉ được ghi nhận trong pháp luật thực định ở những nguyên tắc cơ bản. Điều 12 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Trong quan hệ dân sự, việc hòa giải giữa các bên phù hợp với quy định của pháp luật được khuyến khích. Không ai được dùng vũ lực hoặc đe dọa dùng vũ lực khi tham gia quan hệ dân sự, giải quyết các tranh chấp dân sự”. Điều 11 Luật Thương mại năm 2005 quy định về nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động thương mại: “các bên có quyền tự do thỏa thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại…”. Điều 317 Luật Thương mại có quy định hòa giải là một trong những phương thức GQTC nhưng hình thức này chưa được quy định một cách cụ thể. Điều 12 Luật Đầu tư năm 2005 quy định: “Tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư tại Việt Nam được giải quyết thông qua thương lượng, hoà giải, Trọng tài hoặc Tòa án theo quy định của pháp luật”.

Trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia như các Hiệp định bảo hộ và khuyến khích đầu tư, các Hiệp định thương mại song phương và đa phương cũng có những quy định về áp dụng phương thức thương lượng, hòa giải như là các biện pháp ưu tiên trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh. Việc hòa giải ngoài tố tụng tư pháp được coi là công việc riêng tư của các bên mà pháp luật không có sự điều chỉnh trực tiếp và chi tiết. Hiện tại ở Việt Nam, mới chỉ có Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (TTTTQTVN) bên cạnh Phòng Thương mại và công nghiệp Việt Nam (VIAC) xây dựng và ban hành Quy tắc hòa giải. Đây là một nỗ lực lớn của VIAC trong việc định hướng cho các bên lựa chọn hòa giải viên và khuyến nghị trình tự, thủ tục cho các bên lựa chọn làm căn cứ cho quá trình hòa giải ngoài tố tụng tư pháp.

Quy tắc hoà giải của VIAC gồm 20 điều, có hiệu lực từ ngày 10/9/2007. Quy tắc hòa giải này áp dụng cho việc hoà giải tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan tới quan hệ pháp lý trong hoạt động thương mại, khi các bên quyết định tiến hành hoà giải tranh chấp thông qua VIAC. Những điểm nổi bật của việc hòa giải theo Quy tắc này là: các bên được quyền tự do lựa chọn hòa giải viên theo danh sách do VIAC giới thiệu hoặc người ngoài danh sách đó; các hòa giải viên phải tuân thủ nguyên tắc độc lập, vô tư, khách quan và phải tôn trọng thỏa thuận của các bên cũng như tính tới tập quán thương mại, thực tiễn kinh doanh của các bên, các bối cảnh liên quan đến tranh chấp để tiến hành hòa giải; tính công khai thông tin giữa hòa giải viên với các bên; nghĩa vụ giữ bí mật của hòa giải viên và các bên đối với những tổ chức, cá nhân không liên quan; các bên và hòa giải viên được chủ động đề xuất phương án GQTC; các bên cam kết không tiến hành bất cứ tố tụng trọng tài hoặc toà án nào đối với tranh chấp đang là đối tượng của quá trình hòa giải; khi hoà giải thành, các bên kết thúc tranh chấp và bị ràng buộc bởi thoả thuận hoà giải đã ký theo các quy định của pháp luật dân sự.

Hiện tại trong Luật Trọng tài thương mại năm 2010 cũng có một số quy định về hòa giải. Điều 9 Luật Trọng tài thương mại quy định về thương lượng, hoà giải trong tố tụng trọng tài như sau: “Trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có quyền tự do thương lượng, thỏa thuận với nhau về việc GQTC hoặc yêu cầu Hội đồng trọng tài hòa giải để các bên thỏa thuận với nhau về việc GQTC”.

Việc quy định thương lượng, hòa giải trong tố tụng trọng tài nhằm tăng cường vai trò của các hình thức GQTC thay thế, khuyến khích các bên tranh chấp sử dụng chúng; tăng cường vai trò hỗ trợ của Nhà nước (Tòa án). Thực tiễn GQTC nhiều nước trên thế giới cho thấy việc sử dụng các hình thức GQTC thay thế rất phổ biến, như Philippin, Inđônêsia, Malaysia, Singapore, Nhật Bản, Hoa Kỳ, Canađa… Điều khoản này cũng nhằm khuyến khích các bên GQTC một cách hòa bình, nghĩa là bằng thương lượng, hòa giải trước khi đưa vụ tranh chấp ra trọng tài. Khi đã thương lượng hoặc có trung gian hoà giải thì mối quan hệ giữa các bên sẽ có sự thân thiện. Hình thức của nó cũng linh hoạt và mềm dẻo. Quy trình và thủ tục hoà giải cũng rất đơn giản. Hoà giải nếu được thực hiện tốt thì sẽ rất nhanh chóng về thời gian và tiết kiệm được chi phí.

Việc ban hành Quy tắc hòa giải của VIAC và việc xây dựng một số điều khoản về hòa giải và thương lượng trong Luật Trọng tài thương mại thể hiện rằng, hòa giải đã bắt đầu có xu hướng phát triển thành một phương thức GQTC kinh doanh thương mại độc lập ở Việt Nam.

Mặc dù hòa giải đã được pháp luật quy định thành một nguyên tắc và được các nhà kinh doanh ghi nhận là phương thức GQTC có hiệu quả, nhưng Việt Nam còn thiếu sự nghiên cứu một cách có hệ thống để làm rõ các vấn đề lý thuyết về hòa giải, đưa ra các mô hình hòa giải có hiệu quả. Hiện nay, chúng ta mới chỉ có Pháp lệnh về Tổ chức và hoạt động hòa giải ở cơ sở là có quy định đầy đủ về nguyên tắc và phạm vi hòa giải, mô hình hòa giải, cách thức hòa giải. Tuy nhiên, Pháp lệnh về Tổ chức và hoạt động hòa giải ở cơ sở chủ yếu được áp dụng đối với những việc được quy định trong Điều 3 của Pháp lệnh mà không áp dụng đối với những tranh chấp thương mại. Theo đó, phạm vi hòa giải chỉ được tiến hành đối với những vi phạm pháp luật và tranh chấp nhỏ trong cộng đồng dân cư, bao gồm: mâu thuẫn, xích mích giữa các cá nhân với nhau; tranh chấp về quyền, lợi ích phát sinh từ quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình; những việc vi phạm pháp luật khác mà theo quy định của pháp luật chưa đến mức bị xử lý bằng biện pháp hình sự hoặc biện pháp hành chính.

Việc hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung và hệ thống pháp luật về GQTC thay thế nói riêng vẫn theo lối cắt khúc thành từng mảng, chưa thành hệ thống. Tư tưởng phân chia hệ thống pháp luật thành các ngành luật dựa trên đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh đã ngự trị trong nhiều năm qua không chỉ ở trong học thuật mà còn ở trong hoạt động xây dựng pháp luật. Chính vì thế, ở Việt Nam có cách tiếp cận là thương mại thuộc lĩnh vực kinh tế chứ không phải dân sự, nên khi xây dựng Pháp lệnh Hòa giải ở cơ sở chỉ đề cập đến những tranh chấp dân sự theo nghĩa hẹp mà không điều chỉnh những tranh chấp thương mại.

Một thiếu sót lớn là pháp luật Việt Nam cho đến nay vẫn chưa có quy định về vai trò của người hòa giải và thủ tục hòa giải. Thiếu sót đó đang làm cho những quy định về nguyên tắc hòa giải trong GQTC thương mại trong nước cũng như quốc tế vẫn nặng về hình thức¹⁷.

Đối với hòa giải tại Trung tâm Trọng tài thương mại (chủ yếu là được thực hiện bởi Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam), các quy định về hòa giải tuy có chi tiết và quy mô, song nhìn chung vẫn chưa thể hiện được một cách triệt để tính chất trung gian hòa giải. Hiệu quả hòa giải còn hạn chế do số vụ việc được Trọng tài Thương mại thụ lý và giải quyết còn rất ít. Các doanh nghiệp Việt Nam khi có tranh chấp thường đưa nhau ra Toà án.

Một số hạn chế nữa có thể nhận thấy như thể chế cho các phương thức này chưa hoàn thiện, nhân lực thực hiện chưa đảm bảo về số lượng và chất lượng, đối với người tiến hành tố tụng thì trình độ chuyên môn tương đối nhưng kỹ năng hòa giải thì chưa được đào tạo nhiều, do đó đã ảnh hưởng đến chất lượng thực hiện phương thức này.

4. Giải pháp tiếp tục hoàn thiện phương thức giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải

4.1. Để các quy định pháp luật về hòa giải có thể đi vào cộc sống, cần phải tăng cường nhận thức của cộng đồng, đặc biệt là các cộng đồng doanh nghiệp về vai trò của hình thức giải quyết tranh chấp bằng hòa giải với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp thay thế

Từ phía Nhà nước. Trên cơ sở nhận thức về lợi ích của các phương thức GQTC bằng hòa giải, thông qua pháp luật cũng như các giải pháp khác, Nhà nước cần có một chính sách nhất quán và những thông điệp chính thức về chính sách khuyến khích các bên GQTC của họ bằng con đường hòa giải. Có thể tham khảo kinh nghiệm của Anh, Hồng Kông, Canada, Ấn Độ… trong những đạo luật mới nhất đã quy định trách nhiệm của Tòa án từ chối thụ lý vụ tranh chấp nếu các bên chưa đưa vụ tranh chấp đó ra giải quyết bằng một trong những hình thức GQTC thay thế và nếu các bên quyết định đưa thẳng vụ tranh chấp ra Tòa án, thì phải có lý do xác đáng được Tòa án chấp nhận.

Luật Trọng tài thương mại năm 2010 của Việt Nam cũng đã phản ánh khá rõ xu hướng khuyến khích sử dụng hình thức GQTC bằng hòa giải. Điều 9 của Luật quy định: “Trong quá trình sử dụng trọng tài, các bên có quyền tự do thương lượng, thỏa thuận với nhau về GQTC hoặc yêu cầu Hội đồng Trọng tài hòa giải để các bên thỏa thuận với nhau về việc GQTC”. Tuy nhiên, ngoài quy định này, chưa có một văn bản nào của các cơ quan nhà nước đưa ra những chủ trương mang tính khuyến khích hoặc định hướng sử dụng các hình thức GQTC thay thế nói chung, hòa giải nói riêng thay vì đưa vụ kiện ra Tòa án.

Từ phía các chủ thể tranh chấp. Để có nhận thức đúng về vai trò của phương thức GQTC bằng hòa giải và khả năng sử dụng các phương thức đó trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh, các cộng đồng kinh doanh cũng như cá nhân nhà kinh doanh cần tạo cho mình những hiểu biết đúng đắn và đầy đủ về các hình thức GQTC thay thế.

4.2. Xây dựng các cơ sở pháp lý cần thiết cho việc mở rộng hình thức giải quyết tranh chấp bằng hòa giải

Phát triển và khuyến khích sử dụng hình thức hòa giải là điều cần thiết trong quá trình tạo “hạ tầng dịch vụ” GQTC thương mại. Tính thời sự của giải pháp GQTC bằng hòa giải được đặt ra bởi nhiều lý do. Trước hết, đó là sự quá tải của Tòa án. Cũng như trọng tài, hình thức hòa giải là sự lựa chọn thay thế cho tố tụng tại Tòa án bằng việc tạo cho các bên sự linh hoạt và bảo đảm bí mật. Mặt khác, chi phí ngày càng tăng của tố tụng tại Tòa án nhiều khi cũng là gánh nặng không chỉ cho các cá nhân doanh nhân mà cả đối với các công ty. Thêm vào đó, tố tụng tại Tòa án luôn luôn là hình thức bắt buộc, còn hình thức GQTC bằng hòa giải không mang tính bắt buộc. Trong hình thức không bắt buộc này thì ngoài hai bên tranh chấp cần có người thứ ba, làm nhiệm vụ phân xử, nhưng khác với Tòa án, họ là người trung gian, trung lập. Người này không áp đặt một quyết định nào đó với các bên, nhưng ngược lại vai trò của người này là giúp đỡ các bên, hỗ trợ, chỉ dẫn các bên tự GQTC của họ. Thủ tục này hoàn toàn không mang tính nghi thức.

Việc sử dụng hình thức hòa giải thương mại ở Việt Nam hiện nay chỉ mới được coi là việc làm tùy nghi của các bên. Luật Trọng tài thương mại năm 2010 cũng đưa ra một quy tắc mang tính khuyến cáo: “Trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có quyền tự do thương lượng, thỏa thuận với nhau về GQTC hoặc yêu cầu Hội đồng trọng tài hòa giải để các bên thỏa thuận với nhau về việc GQTC” (Điều 9, Luật Trọng tài thương mại năm 2010).

Tuy nhiên, để bảo đảm tính hiệu lực của hình thức trung gian hòa giải thương mại, cần tạo ra những cơ sở pháp lý vững chắc hơn, cũng giống như đã làm đối với Trọng tài Thương mại. Có thể nói rằng, thời gian qua, chúng ta đã nhìn nhận đúng và đã tạo được những cơ sở pháp lý cần thiết cho hoạt động trọng tài đáp ứng yêu cầu của kinh tế thị trường, của hoạt động kinh doanh và của quá trình hội nhập quốc tế. Thiết nghĩ, việc ban hành Luật Trung gian và hòa giải thương mại sẽ là một bước đi tiếp theo mang tính logic và tính hệ thống của hoạt động xây dựng pháp luật ở nước ta.

Việc thể chế hóa tư tưởng và định hướng này cần được thực hiện trên những quan điểm sau đây:

Thứ nhất, cần tạo dựng một chính sách công khai, chính thức khuyến khích các bên tự GQTC trước hết bằng con đường hòa giải, tương tự như việc Nhà nước đã có thái độ về hình thức trọng tài thể hiện ở Điều 6 Luật Trọng tài thương mại: “Tòa án từ chối thụ lý trong trường hợp có thỏa thuận trọng tài”.

Thứ hai, cần quy định trình tự, thủ tục mang tính giống tố tụng cho các hình thức trung gian, hòa giải với tính cách là những thủ tục GQTC thương mại. Thủ tục đó nhất thiết phải cho phép làm rõ thiện ý của các bên giải quyết các bất đồng của họ bằng hình thức thương lượng hoặc hòa giải: bằng hình thức nào, bắt đầu như thế nào, chủ thể là ai v.v.. đều thể hiện thiện chí đích thực đó? Nếu thiếu sự rõ ràng đó thì quá trình thương lượng, dù có bắt đầu, cũng không thể có khả năng tạo ra sự ràng buộc của các bên. Tính chính thức của thủ tục này còn cần được xác định bởi việc pháp luật coi đó như một phương thức GQTC, một phần của quá trình GQTC.

Thứ ba, cần hỗ trợ xúc tiến hình thành một mạng lưới các trung tâm hòa giải thương mại và hình thành, đào tạo và bồi dưỡng đội ngũ hòa giải viên; xây dựng các bộ quy tắc về hòa giải. Cần nghiên cứu, tham khảo những bộ quy tắc hòa giải hiện đại và được áp dụng rộng rãi trong thực tiễn GQTC thương mại như Quy tắc hòa giải của UNCITRAL, ICC, ICSID, đặc biệt là Bộ Quy tắc hòa giải của UNCITRAL được Đại hội đồng Liên hiệp quốc giới thiệu tháng 12/1980. Ngoài ra, năm 2002, UNCITRAL xuất bản Luật mẫu về Hòa giải thương mại quốc tế. Giống như Luật mẫu của UNCITRAL về Trọng tài thương mại quốc tế, Luật này được dùng như một bản hướng dẫn và khuyến cáo cho các quốc gia muốn ban hành pháp luật về hòa giải.

Thực tiễn ký kết và thực hiện hợp đồng thương mại ở Việt Nam cho thấy, hòa giải cũng thường được các bên ghi nhận trong hầu hết các hợp đồng¹⁸. Tuy nhiên, cho đến nay, do pháp luật nước ta chưa có các quy định về hình thức pháp lý để ghi nhận thủ tục, các điều kiện và kết quả hòa giải giữa các bên tranh chấp nên việc thực thi những gì đã đạt được không được bảo đảm.